文|楊子 編|灰灰多少年來，幾乎沒有任何一家保險市場主體沒有吃過“給予合同約定以外的利益”項下的罰單。據不完全統計，2012年到2022年，保險監管機關針對給予合同外利益違規事項共計開具罰單2277次，處罰金額1.77億元。事實上，“給予合同約定以外的利益”一直是保險行業遭受處罰最多的違規事項之一。近幾年，保險行業每年的監管罰單一般在2000份上下，其中“給予合同外利益”項下的罰單均不少于200張，有的年份甚至接近300張，在保險監管處罰事件中占據非常高的比重。然而，關于 “給予合同約定以外的利益”性質認定、適用對象等方面存在的爭議、質疑與罰單的出具如影隨形、與日倶多。直至全國人大代表直接提出議案，呼吁修定相關法律——2021年，全國人大代表、太保壽險上海分公司副總經理周燕芳在兩會上就提交一份關于《保險法》“禁止給予保險合同以外利益”的修訂建議。當下，新一輪的《保險法》修訂程序已經啟動，行業期待這個持續了三十年的“保險合同以外的利益”規定能有相應修改。讓我們分析和思考現有法規框架下，“合同約定以外的利益”存在的問題。1-Insurance Today-“給予合同約定以外的利益”一項保險法中與反不正當競爭相關的法條“給予合同約定以外的利益”的相關法律規定，最早來源于1995年頒布的《保險法》——《保險法》第一百零六條規定“保險公司及其工作人員在保險業務活動中不得有下列行為：…（四）承諾向投保人、被保險人或者受益人給予保險合同規定以外的保險費回扣或者其他利益”。我國恢復國內業務后，保險立法起草從1992年開始，最終于1995年6月出臺。國內《保險法》的起草，主要參考的是臺灣地區的《保險法》。但臺灣的《保險法》中，并不存在禁止向投保人給予合同外利益的條文。1999年，《保險法》修訂時，這條中的“承諾給予”修改為“給予或承諾給予”，沿用至今。促成《保險法》明確不得向投保人、被保險人或者受益人給予保險合同規定以外的保險費回扣或者其他利益的，是1993年出臺的《反不正當競爭法》。直到現在，說到《保險法》關于禁止給予合同約定以外的利益，一般的解釋，都宣稱是為了防止不正當競爭，防止商業賄賂。2-Insurance Today-“給予合同約定以外的利益”與不正當競爭和商業賄賂的認定存在三重差異盡管《保險法》中有關“給予合同約定以外的利益”的相關規定，由《反不正當競爭法》促成，但兩者對不正當競爭和商業賄賂的認定存在較大的區別和差異。第一重差異，接受利益的對象存在重大區別《反不正當競爭法》針對銷售中“回扣”現象，在第八條中做出了一項嚴厲的規定：經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。《反不正當競爭法》在2017年11月和2019年4月進行了兩次修訂。新的《反不正當競爭法》第七條中，不得采用財物或者其他手段賄賂相關人員以謀取交易機會或者競爭優勢的對象則僅限定為以下三類人：交易相對方的工作人員、受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人、利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。《反不正當競爭法》將交易對象完全被排除在商業賄賂受賄主體之外。而《保險法》規定不得給予保險費回扣或者其他利益的對象，則恰好是投保人、被保險人或者受益人這些交易對象，而不是《反不正當競爭法》所規定的三類人。第二重差異，制裁的對象有重大區別如果從反商業賄賂的角度來看，禁止向投保人、被保險人或者受益人給予保險合同規定以外的保險費回扣或者其他利益，與國家對商業賄賂的處理也有重大差異。根據我國《反商業賄賂法》第五條：在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。如果向投保人、被保險人或者受益人給予保險合同規定以外的保險費回扣或者其他利益構成商業賄賂，那么支付費用的一方就構成行賄罪，接受的一方就構成受賄罪。金額在5000元以上，就可以立案。但實際上，保險行業也并沒有輕易將給予保險合同規定以外的保險費回扣或者其他利益移交司法處理，而且，只問責保險公司，并不問責接受這個費用的投保人、被保險人和受益人。就是說，商業賄賂的處理實行的是雙邊問責追究，而保險業對給予合同外利益的處理，都表現為只處理保險機構的單邊問責。第三重差異，是否適用于個人交易對象從我國《反不正當競爭法》和《反商業賄賂法》的規定看，經營者通過向交易對象給予回扣或者其他利益要構成不正當競爭行為和商業賄賂行為，其交易對象并不包括個人消費者。因為，爭取一個個人客戶，根本無法達成取得競爭優勢的目的，對一個個人客戶給予合同以外的利益，不構成《反不正當競爭法》所稱的不正當競爭行為。商家針對個人客戶，直接降價更直接了斷，一般也沒有必要先收取高價再向個人客戶支付回扣。如果認定經營者為了爭取一個個人客戶，去對這個個人客戶實施商業賄賂（行賄），這種提法更不可思議。因為我國《刑法》三百八十九條規定的行賄罪，指的是為了謀取不正當的利益，給予國家工作人員、集體經濟組織工作人員以財物的行為。法律上根本不存在經營者對一個與單位職權無關的普通個人行賄的問題。我國在1992年起草《保險法》時，所指的支付保費回扣或者合同之外的利益，本質上也不是針對個人客戶而言的。因為在當時，真正的個人人身險還沒有起步。即使有個人交費的人身保險，也是以單位組織統保的方式存在的。直接向個人簽發的人身保險合同，在當時基本就不存在。私家車對于那時的居民來說，連夢想都還沒開始，當時也基本不存在以個人為被保險人的機動車輛保險。私家車走進普通家庭及個險營銷興起后，隨著競爭加劇，才逐漸出現了銷售人員向投保的個人客戶返點和給予小額禮品等合同外利益的行為。監管機關對營銷員給予客戶小額禮品進行處罰，是因為《保險法》第一百三十一條規定：保險代理人、保險經紀人及其從業人員在辦理保險業務活動中不得有下列行為：……(四)給予或者承諾給予投保人、被保險人或者受益人保險合同約定以外的利益。這里的“合同約定以外的利益”并未明確起算標準，導致執行中走向了極端。而我國《反商業賄賂法》第八條則明確將按照商業慣例贈送小額禮品排除在商業賄賂行為之外。3-Insurance Today-“給予合同約定以外的利益”一個其他行業沒有而在保險業高頻處罰的違規事由不僅是《保險法》“給予合同約定以外的利益”與《反不正當競爭法》對于不正當競爭和商業賄賂的認定存在重大差異，監管機關相關的實際行政執法操作也存在很大爭議——保監會《關于保險業開展治理商業賄賂專項工作的實施意見》（保監發〔2006〕26號），將給予投保人回扣、財物或其他利益列為了商業賄賂專項治理的重點對象。但根據我國《反商業賄賂法》，回扣行為構成商業賄賂中的要件是在帳外暗中給予對方單位或者個人金錢或者利益，它強調的是“賬外暗中”。而經營者在銷售商品時以明示并如實入賬的方式給與對方的價格優惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例予以扣除或者支付價款總額后再按一定比例予以退還，都屬于合法的折扣。保險經營者在“給予保費回扣或者合同外利益”時，如果做到了“明示”，且如實入賬，是否就能不被處罰？顯然不能。因為《保險法》強調的是“給予或承諾給予”，而與是否“ 賬外暗中”無關。與其他行業相比較，保險行業對“給予合同外利益”的規制是最為嚴格的。銀行業也有反商業賄賂和反不正當競爭的問題，但《商業銀行法》并沒有針對存款人和貸款人給予合同外利益的處罰條款。其只是在第五十二條中禁止商業銀行的工作人員利用職務上的便利，索取、收受賄賂或者違反國家規定收受各種名義的回扣、手續費。銀行業的基準利率并沒有市場化，由于存款的最高利率和貸款的最低利率一直具有強制性，銀行業在交易中屬于較為強勢的一方，但盡管如此，商業銀行在辦理存貸款業務時對客戶給予合同之外的激勵措施仍是極為普遍的。最近醫藥行業反腐如火如荼，大批醫院院長落馬。但我國的《藥品管理法》第八十八條也只是禁止藥品企業向醫療機構的負責人、采購人、醫生、藥師等有關人員給予財物或者其他不正當利益。而并沒有禁止藥品企業直接向交易對象讓利或給予合同之外的利益。從事銷售的行業成百上千，但如果以“給予合同外利益 處罰”作為關鍵詞進行搜索，搜索到的詞條，清一色全是保險行業的！4-Insurance Today-“給予合同約定以外的利益”處罰案例數千，有的該罰有的很“冤”就保險行業整體看，經營主體對“合同約定以外的利益”的監管處罰，心態是較為復雜的。一方面，保險行業的整體經營環境和經營狀況并不理想，行業每年都有30%左右的企業處于經營虧損的狀況。至于基層保險機構的費用狀況更是經常捉襟見肘，在這種情況下，如果行業還要內卷和惡性競爭，發展前景堪憂。所以，對于禁止返傭、給予保費回扣和給予合同之外的利益，行業和市場主體整體是支持和擁護的。保險行業這些年來出臺的以限制手續費、限制小賬支付、禁止返傭為內容的自律公約，很多時候也是出自市場主體自發的要求。從處罰的案例看，一些市場主體和銷售人員在給予“合同約定以外的利益”上，確實非常出格。有險企通過制定營銷方案，向投保人贈送價值百萬元的飛天茅臺。有險企以公司活動名義，組織數十名客戶出境游，涉及金額近七十萬元。有險企在產品說明會期間向客戶贈送黃金制品。像這樣“大手筆”給予合同外利益的，雖然只是少數，但也足以說明，保險立法和監管機關出手對給予合同外利益的行為進行規制和打擊，確有必要性。但另一方面，面對某些因給予合同外利益而受到處罰的案例，行業和很多險企也不免無奈搖頭，發出苦笑。有銷售人員向客戶贈送鍋具，被處罰1000元。有銷售人員向客戶贈送小型飲水機，被處罰1000元。有公司在投保人交付13000元保費后，向客戶贈送紀念幣4套（每套8元）、床單2件（每件20元），價值共計72元，被處罰5萬元。處罰的原因，都是因為向投保人給予了合同之外的利益。任何行業的產品銷售，都不可避免地需要促銷活動。基于客戶對自己的認可和支持，給予小額紀念品表達感謝之意，是普遍存在的，也不為我國其他法律所禁止，為什么唯獨保險行業就不行呢？5-Insurance Today-“合同約定以外的利益”這檔事《保險法》修訂時究竟該如何看待？當然，保險業的競爭問題并非只能完全按照《反不正當競爭法》去認定和規范，可以根據行業自身特點做出特殊的立法安排，這也正是特別法的意義和價值所在。就如同盡管《民法典》對合同立法有了非常詳盡的規定，我們仍需要《保險法》對保險合同做出特別的規定一樣。但隨著時間流逝，保險業的競爭環境已與最初《保險法》制定時發生重大改變，有些條款已經不適應當今的實際需要。在《保險法》修訂過程中，應關注保險銷售中給予相關方合同外利益的規制，充分考慮幾方面的問題：①針對單位投保和保險代理卡脖子索要利益的問題進行制約汽車4S店保險代理、銀行機構的保險代理、窗口業務的保險代理和單位投保，都存在利用擁有的資源明里暗里索要利益的問題。在這方面，確實存在真正的不正當競爭和商業賄賂問題。建議明確保險公司及其工作人員不得采用財物或其他手段賄賂以下機構或者個人，以謀取交易機會或者競爭優勢：①兼業代理機構負責人或者工作人員；②投保單位的負責人或者受委托辦理保險業務的人；③利用職權或者影響力影響保險銷售的單位或者個人。保險公司的工作人員進行賄賂的，應當認定為公司的行為。②應當允許在保險銷售中給予正當的保費折扣我國的保險費率和費用本身具有商業化屬性，保險企業也和一般企業一樣，享有對產品和服務的定價權。如果不違反保險條款費率的監管制度，不違背報行合一的舉措，保險公司可以在一定的條件下給予投保人一定的保費折扣。比如投保單位的投保屬于超大型業務或統括保單、投保單位風險控制能力較強、投保人幾個年度沒有發生事故繼續在本公司續保等等，都應當允許保費折扣。保費折扣可以在訂立保險合同時對保費總額按一定比例予以扣除，特殊情況下也可以支付保費總額后再按一定比例予以退還。但采用退還費用方式給予投保單位保費折扣時，雙方必須公開如實入賬。未如實入賬的，以回扣論處。③應當允許保險公司在保險合同中給予投保人提供必要的附加服務比如在車輛保險中，贈予每年一次免費救援、代駕、代檢車等服務，或者贈予客戶一些與汽車相關的其他服務。如補漆、洗車、急救包或是其他權益等等。再如在人身保險中，對保費較高的投保贈送一定金額的意外險等等。④是禁止返傭返點，但允許保險公司和營銷員按照商業慣例向客戶贈送小額禮品保險市場屬于買方市場，買方處于市場主導地位。在眾多的銷售行業，保險屬于相對最難于銷售的行業。客戶的培育需要時間和情感投入，業務達成后適當感謝客戶，都屬于人之常情，實在沒有必要以過度的清規戒律捆住公司和銷售人員的手腳。【今日保】已進駐以下媒體平臺今日頭條 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